SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOAL AUTO 495 18Peticionario: Álvaro Javier Cisneros MedinaAsunto: Solicitud de adición de la Sentencia SU-395 de 2017Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero PérezCon mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corte, suscribo este salvamento en relación con el Auto 495 de 2018. Por medio de dicho Auto, la Corte resolvió adicionar al numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia SU-395 de 2017, lo siguiente: “DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 3 de febrero de 2011 proferida por el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B–, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Ángel Hernández Sabogal contra el entonces Instituto de Seguros Sociales –I.S.S–, salvo lo dispuesto frente al reconocimiento de la respectiva indexación de la primera mesada pensional”.A mi juicio, la solicitud de adición presentada por el señor Luis Ángel Hernández Sabogal para que se reconociera la indexación de su primera mesada pensional debió negarse. En efecto, el peticionario no cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 287 del Código General del Proceso. Dicho artículo dispone que la adición procede “[c]uando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento (…)” En este caso, el reconocimiento de la indexación no fue (i) parte de alguno de los extremos de la litis, ni (ii) un punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento por parte de la sentencia.El peticionario no demostró que la Corte Constitucional hubiera omitido pronunciarse sobre uno de los extremos de la litis. La Sala Plena concedió la solicitud de adición y el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional del peticionario pese a que ese asunto no fue –ni debió ser– uno de los extremos de la litis. La Corte sostuvo que el reconocimiento de la indexación es una “prerrogativa de raigambre superior que debía mantenerse indemne”. En concreto, consideró que “de la ausencia de dicho pronunciamiento, puede derivarse la consecuencia negativa (…) de que se desconozca el derecho que le asiste al señor Luis Ángel Hernández Sabogal de que su pensión de jubilación sea debidamente indexada.” Ese punto sin embargo, como lo señaló en su momento la Corte, no hacía parte del objeto de esa sentencia.En efecto, el derecho a la indexación de la pensión del peticionario no se afectó cuando la Corte Constitucional, por medio de la Sentencia SU-395 de 2017, dejó sin efectos la sentencia del Consejo de Estado. Es más, el Consejo de Estado confirmó el reconocimiento de la primera mesada pensional del señor Hernández que había hecho el Tribunal Administrativo. Es cierto que el Consejo de Estado revocó parcialmente la sentencia proferida el 24 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, “en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión del actor con inclusión de la bonificación de recreación”. Pero también lo es, que confirmó “en lo demás la sentencia de primera instancia”. En consecuencia, el Consejo de Estado ratificó la orden que le había dado el Tribunal Administrativo al ISS de “reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Ángel Hernández Sabogal (…) con el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios (asignación básica, bonificación por servicios, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación de recreación) con su respectiva indexación de la primera mesada pensional” (se destaca). Es decir, sólo revocó lo relacionado con la inclusión del concepto de “bonificación de recreación” en la liquidación de la pensión de jubilación.El peticionario no demostró que la Corte Constitucional hubiera omitido pronunciarse sobre un tema frente al cual debía hacerlo de conformidad con la ley. Él se limitó a fundamentar su petición en el carácter fundamental de la indexación. Adicionalmente, señaló que, en cumplimiento de la Sentencia SU-395 de 2017, Colpensiones profirió la Resolución No. SUB 42982 del 19 de febrero de 2018, por medio de la cual liquidó la pensión del señor Hernández Sabogal sin incluir la respectiva indexación. A mi juicio, tal argumento no tiene la entidad suficiente para justificar la procedencia de la solicitud de adición. Sin embargo, la Sala Plena declaró que la solicitud era procedente pues “no se fijó ninguna postura frente a tal aspecto que era susceptible de determinación (…) por mandato de la ley”. En particular, estimó que “hubo un aspecto que no quedó comprendido en la decisión final y que, en realidad, supone la afectación de una garantía ius fundamental.” Sin embargo, como se señaló en el punto (i), en este caso no se afectó su derecho a la indexación. Así, la Corte se pronunció acerca de todos los puntos de interés constitucional que planteaba el caso.Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- El artículo 1º de la norma dispone lo siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994, el cual quedará así: “Base de Cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados (…)”. El citado acto administrativo permaneció inmutable pese a que el interesado instauró en su contra los recursos de reposición y de apelación -por no haberse reliquidado la pensión con la totalidad de los factores de salario devengados durante el último año de servicios-, los cuales fueron desatados de manera desfavorable mediante las Resoluciones No. 046604 del 2 de noviembre de 2006 y No. 00747 del 12 de abril de 2007, respectivamente. En apoyo de la señalada pretensión, el demandante adujo que se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que acreditaba el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios que exige la Ley 33 de 1985, norma esta última que fue escindida en su aplicación por cuanto el beneficio económico no fue liquidado con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino promediando el tiempo que le hacía falta para acceder a la prestación y los componentes constitutivos de salario que hacen parte del Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Tal decisión llevó a la inclusión de los factores salariales correspondientes a asignación básica, bonificación por servicios, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación de recreación. Lo propio habría de suceder con los factores de liquidación, que deben corresponder a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y que coinciden con aquellos enunciados en la Ley 33 de 1985, excepto por la bonificación de recreación y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones. Según se pone de presente en el pronunciamiento, el problema jurídico medular del caso concreto consistía en determinar si el actor tenía derecho a que su pensión de jubilación se reliquidara incluyéndose todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en virtud de la aplicación de la Ley 33 de 1985. De suerte que una vez examinado el material probatorio pudo evidenciarse que al 1º de abril de 1994, el señor Hernández Sabogal tenía más de 40 años de edad (nació el 26 de agosto de 1948), siendo amparado por el régimen de transición delineado en la Ley 100 de 1993 que, a su vez, permite emplear la Ley 33 de 1985 para determinar tanto su situación pensional -requisitos de edad y tiempo de servicios- como la cuantía de la prestación a ser reconocida por parte del Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-, en la medida en que el citado beneficio comporta la aplicación integral de la norma correspondiente, “sin que se desconozca ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda”. Auto del 21 de julio de 2011 proferido por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-. Junto con los expedientes T-3.358.903, T-3.364.831, T-3.364.917 y T-3.428.879. Reglamento Interno de la Corte Constitucional, unificado y actualizado con posterioridad en el Acuerdo 02 de 2015. En Auto del 20 de marzo de 2013, la Sala Plena solicitó información sobre los distintos factores salariales que fueron tenidos en cuenta en cada uno de los casos sometidos a revisión para efectuar el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas en discusión. Con excepción de la bonificación especial de recreación por no constituir factor salarial para efectos prestacionales. Ver acápite 10.2.2. de la Sentencia SU-395 de 2017. Ver poder especial conferido al abogado Álvaro Javier Cisneros Medina en folios 16 y 17 del Cuaderno contentivo de la Solicitud de Adición. Ver folio 3 del Cuaderno contentivo de la Solicitud de Adición. Al respecto, el peticionario afirma que la Corte Constitucional vulneró el derecho fundamental a la indexación de la primera mesada pensional de su mandante, pues a raíz del proferimiento de la Sentencia SU-395 de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, por obra de Resolución No. SUB 42982 del 19 de febrero de 2018, procedió a disminuir la base de liquidación de su mesada pensional a una tercera parte de la inicialmente dispensada. Ver folios 6 a 15 del Cuaderno contentivo de la Solicitud de Adición. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. Consultar, entre otros, los Autos 204 de 2006, 100 de 2007, 199 de 2007, 297 de 2007, 040 de 2008, 041 de 2008, 087 de 2009, 015 de 2010, 019 de 2016, 257 de 2017 y 013 de 2018. M.P. Jorge Arango Mejía. En dicha sentencia se declararon inexequibles algunas disposiciones que hacían parte del Decreto 2067 de 1991, en particular los incisos segundo y cuarto del artículo
21. Consultar, entre otros, los Autos 023 de 2016, 033 de 2017 y 195 de 2017. Consultar, entre otros, los Autos 053 de 1997, 019 de 1998, 021 de 1999, 075 de 1999, 116 de 2001, 146 de 2001, 058 de 2004, 204 de 2006, 211 de 2006, 015 de 2010, 036 de 2011 y 150 de 2012. Sentencia C-113 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía. Consultar, entre otros, los Autos 100 de 2007 y 015 de 2010. Auto 075A de 1999. Ibídem. “ARTÍCULO
309. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario, los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. Contra el auto que devengue la aclaración no habrá recurso alguno”. “ARTÍCULO
285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”. En el Auto 197 de 2015, la Corte precisó que, conforme a esta regla, “se aclara lo que ofrece duda, lo que es ambiguo, lo que es susceptible de ocasionar perplejidad en su intelección y solamente respecto de la parte resolutiva de los fallos o cuando lo expuesto en la parte motiva influye en aquélla”. Consultar, entre otros, los Autos 285 de 2010, 179 de 2014 y 290 de 2015. Consultar, entre otros, los Autos 005 de 2012, 133 de 2012, 085 de 2013, 470 de 2015, 153 de 2016, 238 de 2017, 278 de 2018 y 340 de 2018. Consultar, entre otros, los Autos 016 de 2002, 026 de 2003, 083 de 2004, 130 de 2012, 107 de 2014, 042 de 2015 y 104 de 2017. Consultar el numeral 9º del Artículo 241 de la Constitución Política de 1991. Consultar el Auto 618 de 2017. A título de restablecimiento del derecho, se ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Ángel Hernández Sabogal con la respectiva indexación de la primera mesada pensional, para efectos de lo cual se dispuso que la actualización de las sumas adeudadas habría de hacerse de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A., teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el H. Consejo de Estado. Consultar los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la providencia adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B-. Ver numeral 3.2. del acápite de antecedentes de la Sentencia SU-395 de 2017. Consultar, entre otros, los Autos 013 de 2004, 204 de 2006, 005 de 2012, 085 de 2013, 133 de 2012, 238 de 2017 y 278 de 2018. Ver folios 22 a 35 del expediente contentivo de la solicitud. Dispone la referida norma: “Artículo
301. Notificación por conducta concluyente. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal (…)”. Por medio del Auto 340 de 2018, esta Corte tuvo ocasión de señalar que el objeto de la Sentencia SU-395 de 2017 fue determinar “si los fallos judiciales objeto de revisión desconocían el alcance del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los parámetros de interpretación fijados frente a la forma de calcular el promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público y los factores constitutivos de salario que deben tomarse en consideración para calcular su monto.”